המהפכה החוקתית של חז"ל בהקשר לחוקי תורה שבכתב אינה דומה ל"חקיקה שיפוטית" של אהרן ברק ובית מדרשו. מערכת משפט מורכבת מהחוק הכתוב והחרות המבטאות את הנורמות (החוק התיאורתי), ומפרשנות השופט הלכה למעשה (החוק הריאלי).

מערכת החוקים הכתובה בתורה אינה מהווה את התשתית החוקתית אלא התלמוד.

הראייה הפשוטה לכך, היא פוסקי הדורות שלאחר התלמוד עד ימינו שלעולם אינם מביאים ראייה או סותרים דעה הלכתית מתוך החוקים התורניים אלא אך ורק מתוך החוקים הכתובים בתלמוד. כלומר החוקים המגבילים את פוסקי ההלכה הם חוקי התלמוד ולא חוקי התורה. דבר זה הסברתי בפרק הראשון של ספרי "הדת קמה על יוצריה".

אם יש לדמות, את יחס בית המשפט העליון לחוקים הכתובים בספר החוקים, אליבא דאהרן ברק, הוא כיחס חכמי הגמרא (אמוראים) לחכמי המשנה (תנאים) וכיחס פוסקי הדור לתלמוד.

חכמי התלמוד ביטאו דעתם החיובית לחקיקה שיפוטית חיה: המורים הוראה מן המשנה נקראו מבלי העולם (סוטה כב ע"א). כלומר אין לפסוק חוק מתוך המשנה כי לפי הטעמים משתנים הדין וההוראה, אלא תלמידי החכמים, מתוך עיונם והבנת נורמות החוק פוסקים את ההלכה למעשה. כיוצא בו "חקיקה שיפוטית" בימינו, אין לפסוק מתוך ספר החוקים אלא השופט מחיה את החוק "המת" כי לפי הטעמים משתנים הדין וההוראה.

ארחיב בנושא זה כדי להסביר, מדוע חז"ל עשו מהפכה ולמעשה ביטלו לגמרי את ספר החוקים התורני (חמישה חומשי תורה), בניגוד לבית המשפט בימינו מאסכולת השופט אהרן ברק.

אציג דעתו של השופט בדימוס אהרן ברק ולאחר מכן את פועלם של חז"ל לביטול התורה.

מתוך מאמר של אהרן ברק, "משפטים", יג, תשמג/תשמד:

קיימת דעה (מונטסקיה) , לפיה עניינה של הרשות השופטת אינה אלא הפה החוזר של החוק. כאילו השופט פועל כמחשב שהחוקים נמצאים בזכרונו, ומשמש כמראה של החוק ללא יצירה שיפוטית וללא חיות השופט. גישה זו (גישת של מונטסקיה), לפיה דבורו של החוק ברור, וכל שנותר לשופט אינו אלא להביע את הדיבור החקיקתי, אין לה אחיזה במציאות. משום שלעתים קרובות החוק יוצר מספר אפשרויות פרשניות, ועל השופט לבחור בין אפשרויות אלה. הסיבות לריבוי האפשרויות רבות חלקם נעוצות בלשון החוק, שאינה חד משמעית, חלקן נעוצות במטרת החקיקה, בסתירות הקימות בין חוק משנה לחוקה וכך הלאה…

בכל המקרים הללו השופט עומד בפני הצורך להכריע בין מספר חלופות משפטיות. תהליך זה של בחירה ודחייה אינו תהליך טכני או מכני. זהו תהליך אינטלקטואלי יוצר.

כלומר, השופט אנוס ובעל כורחו ימצא עצמו ,כמחוקק שיפוטי". תמיד השופט הפוסק הוא המבצע את פרשנות הקונקרטית של החוק הכתוב וכך למעשה מקבל החוק החרות באותיות דוממות את חיותו וצביונו מפרשנות השופט.

כמובן שגבולותיה של חקיקה שיפוטית זו אינם בלתי מוגבלים. לא כל אופציה שהשופט היה רוצה בה היא אפשרית. החוק החרות באש שחורה על גבי אש לבנה מגביל את תחום האפשרויות של השופט. כלומר, שיפוט הדעת של השופט מצומצם. אין השופט יוצר אופציה שלא הייתה טמונה בדבר החקיקה. אפשר לסכם ולומר, שבעולם התיאוריה המשפטית החוקים הכתובים הם החוק הבלעדי אך בעולם המעשה, בעולמנו הריאלי השופט הוא המחוקק ובלשונו של אחד הבישופים האנגלים: "מי שבסמכותו המוחלטת לפרש את החוק הכתוב ואת החוק שאינו כתוב, הוא למעשה המחוקק האמיתי, ולא האיש שכתב או קבע את החוקים האלו לראשונה". עד כאן, בקווים כלליים, דעתו של אהרן ברק בנושא "חקיקה שיפוטית".

מתוך דברים אלה, שהשופט מוגבל מהחוק הכתוב (ולא כדבריך כאילו השופט ברק נתן דרור גמור לפסוק בניגוד גמור לחוק הכתוב), תבין שחז"ל, ביחסם לתורה למעשה נתנו חירות בלתי מוגבלת לשיפוטם עד שנכון לומר שזו יצירה חדשה, נורמות חדשות ובסיס חוקי חדש.

ומה שעשו חז"ל, על כורחם עשו. כי המציאות החוקית של התורה לא קיימת עוד בתקופתם.

חוקי התורה ניתנו במציאות של עצמאות מדינית, בקיום פולחן מרכזי בבית המקדש, ובסביבה של עובדי אלים. כל אלה אינם עוד לאחר שהאימפריה הרומית החריבה את בית המקדש, מרד בר-כוכבא דוכא, אין עצמאות אלא קהילה קטנה תחת שלטון זר.

במציאות חדשה זו, אי אפשר להתייחס לתורה כספר חוקים ריאלי. הציווי "לא יהיה לך אלהים אחרים" אינו רלוונטי. וכי מה יעשה יהודי עני, דל ומושפל? הוא אינו יכול להרוג עובדי אלילים.

כל דיני הקורבנות אינם רלוונטים לאחר חורבן בית המקדש. הנורמות התרבותיות של תקופת המקרא השתנו לחלוטין. ראה למשל את דיני אישות שעל פי התורה יכול אדם לקחת אישה ולבועלה, ללא כתובה, ללא זכויות.

על כורחם, חייבים ליצור מערכת חוקים חדשה. כל החוקים החרותים באותיות דוממות של התורה אינם אלא אבן שאין לה הופכין כלומר, חסרת משמעות נורמטיבית ומעשית. לשופט, לדיין ולמנהיגי הדור שלאחר חורבן בית מקדש אין אפשרות ריאלית להסתמך עליהם.

לכן "הלכה עוקרת מקרא".

לכן, 13 מידות שהתורה נדרשת בהן היא מניפולציה מתוחכמת כיצד לעקר את חוקי התורה מבלי לזנוח את "קדושתה".

לכן, עונשים שלא מדין תורה.

והתוצאה היא שהחוק הכתוב המנחה את הנורמות השיפוטיות לפוסק הדור הוא התלמוד ולא התורה.

מעתה לדת יהודית החוק הכתוב הוא המשנה, לאחריהם באו האמוראים ועסקו בפרשנות חוקי המשנה. ובכך הם דומים ל"חקיקה השיפוטית" של אהרן ברק.

לאחר שפרשנותם נחרתה באותיות דוממות (התלמוד) נעשו הם כחוקים הכתובים. הכתוב והמפרשים הבאים אחריהם נעשו המחוקקים הריאלים, וכך הלאה מדור לדור חכמי היהודים עסקו ב"חקיקה שיפוטית" כשבאו הדברים לכתובים נעשו חוק כתוב וחרות.

הבעיה בדורנו, שמערכת החוקים שנחתמה בתלמוד היו על-פי נורמות התואמות זמניהם. ואין יכולת אמיתית לפוסק לשאוב מהם חוקים מעשיים – מעמד האישה, הגדרת העם היהודי שבו אתיאיסטים והומניים לרוב, היחס לגוי ויחסים בינלאומיים וכך הלאה שהעת החדשה מאתגרת את האנשים האוחזים בעולם ישן – אלא אם כן ימשיכו לחיות בבועה כיתתית המנותקת מהמציאות ובעיות השעה האמיתיות.

שנה טובה

דעת-אמת